徐某出生于1935年12月24日，山东人，2006年10月通过人介绍，在恒基公司从事值班保卫工作。2012年1月23日在恒基公司值班期间突发心脏病死亡。死亡时已年满76岁。 家属与公司就劳动关系认定问题打起了官司。

一审判决认定劳动关系成立 ——二审维持——山东省高院再审维持

案件焦点：徐某在为恒基公司看门工作，双方形成的是劳动关系还是劳务关系？

即：一、徐某在恒基公司从事值班保卫工作，是否能构成事实劳动关系？

　　二、徐某达到退休年龄，是否具备劳动者主体资格？

　　三、徐某生前领取的农村居民养老保险金，是否属于法律法规规定的业已享受养老保险待遇的人员？

山东法院意见：

一、用人单位与劳动者未签订劳动合同，而劳动者在用人单位的管理下从事劳 动，用人单位向其支付劳动报酬的，形成事实劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

确认劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。

本案徐某自2006年10月起到恒基公司从事值班保卫工作，其劳动报酬由恒基公司支付，并服从恒基公司的管理安排，且徐某与恒基公司均符合劳动法律、法规规定的主体资格，徐某与恒基公司之间具备事实劳动关系的构成要件。

二、依据《中华人民共和国劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。

三、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。

本案，徐某为农业户口人员，其领取的农村居民养老保险金是政府补贴，不是上述法律和司法解释规定的养老保险待遇；徐某并未享受上述法律及司法解释规定的养老保险待遇或领取退休金，因此，不能依据上述法律及司法解释的规定，确认徐某与恒基公司为劳务关系。

但是，当相似的事情来到北京，却会有不同的结局。

邱某自2006年7月21日起在八方达公司担任炊事员，最后劳动合同期限至2014年7月20日。2013年8月4日年满50周岁。达到法定退休年龄后，邱某仍继续在公司工作。后发生争议。

2016年3月16日，邱某向仲裁委申请仲裁，仲裁委以超龄为由，决定不予受理。邱某不服提起诉讼。

一审法院判决认定为劳务关系。——二审维持——北京高院再审维持

北京法院意见

企业法人工人岗位女职工退休年龄为五十周岁。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

本案中，邱某于2013年8月4日即年满五十周岁，达到法定退休年龄，故双方劳动合同于2013年8月4日自然终止。

此后，虽邱某仍在公司工作，但双方之间建立的应属劳务关系。

全国对于超龄人员的劳动关系认定不同法院有着不同的看法，大致分为三种类型：

第一种：有明确指导意见或会议纪要，不区分具体情况，统一以达到法定退休年龄为界限，超过法定退休年龄之后双方形成的是劳务关系。如北京，广州，江苏，浙江，四川等。

依据：《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

第二种：仍建立劳动关系。如山东，陕西，河北等。这种观点实务中没有明文的规定，法院基本上是从理论角度进行阐述。一般是以下这几个观点：

（一）依据《劳动法》第十五条第一款规定，禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。但法律、法规对劳动者的年龄上限并未作强制性规定，只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员，均可成为劳动关系中的劳动者。

（二）从劳动关系的本质特征出发，只要劳动者从属于用人单位提供劳动，受用人单位控制，就能建立劳动关系。实务中法院一般会从《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系认定的三个要素进行说理。

（三）最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复[(2010)行他字第10号]对山东高院答复：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。基于最高法院行政庭的答复，可以得出结论，超过法定退休年龄的务工农民可以与用人单位建立劳动关系。

第三种：劳动关系还是劳务关系，具体情况具体分析。

比如，上海高院认为，

1、对于达到法定退休年龄，用人单位又未与其解除劳动合同继续留用，未办理退休手续的，按劳动关系处理；

2、对于达到法定退休年龄的，用人单位与其解除劳动合同，因缴费年限不够，而未享受养老保险待遇，应根据《社会保险法》的规定，劳动者只要补缴社保费就可享受养老保险待遇，其与再就业用工单位发生争议的，按劳务关系处理。

【案例思考】

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条将劳动合同终止的条件解释为“劳动者达到法定退休年龄”属于下位法对上位法的扩大性解释，理应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定。那么，争议的焦点就在“基本养老保险”的范围包括什么，即城乡居民养老保险是否属于“基本养老保险”？

社会保险制度中，养老保险目前主要有城镇企业职工基本养老保险、机关事业单位基本养老保险和城乡居民基本养老保险等几项制度，总体可分为职工类和居民类。那么，倒底哪个是“基本”，哪个又不是“基本”呢？ 

我们来看一下《社会保险法》的具体规定（节选）：

第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。

第十六条 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。

第二十一条 参加新型农村社会养老保险的农村居民，符合国家规定条件的，按月领取新型农村社会养老保险待遇。

第二十二条 国家建立和完善城镇居民社会养老保险制度。省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险合并实施。

从社保法的法条表述可以看出，社保法将养老保险分为了“基本”养老保险和“社会”养老保险。

领取条件措辞上也有区别，一个是“达到法定退休年龄”，一个是“符合国家规定条件”。 

因此普遍认为，《劳动合同法》、《社会保险法》、《工伤保险条例》等法律法规所指的“享受基本养老保险待遇”，应不包括过去的新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和现在的城乡居民基本养老保险制度。

以新型农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险这类“社会”保险，与城镇企业职工基本养老保险和机关事业单位工作人员基本养老保险制度有着明显差别：

一是保障对象不同，城乡居民基本养老保险保障的是年满16周岁(不含在校学生)，非国家机关和事业单位工作人员及不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民，而职工基本养老保险是保证城镇就业群体。

二是强制性不同。城乡居民基本养老保险是“可以”，强调的是自愿原则，是居民自愿参加的，虽然有政府加以引导，但不得强制。而职工基本养老保险是“应当”，强调的是国家法律、法规所强制性实施的，雇主、用人单位和劳动者个人都必须按照规定缴纳费用。

三是缴费标准不同。城乡居民基本养老保险有弹性，一般分为每年几百到几千等十多个档次，居民可以根据自己需要选择缴费档次，多交多得。而职工基本养老保险则是按工资总额的规定比例进行缴费，瞒报、漏缴即为违法。

四是资金筹集渠道不同。城乡居民基本养老保险主要筹资来源是个人缴费、集体补助、政府补贴。而职工基本养老保险主要筹资来源是用人单位和个人，且用人单位缴纳的是大部分。

五是养老金组成结构不同。城乡居民基本养老保险由基础养老金和个人账户养老金组成。职工基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。

六是领取年龄和领取条件不同。职工基本养老保险达到法定退休年龄符合条件办理退休手续后，可以领取。而参加城乡居民养老保险的个人，年满60周岁、累计缴费满15年，且未领取国家规定的基本养老保障待遇的，可以按月领取城乡居民养老保险待遇。新农保或城居保制度实施时已年满60周岁的，不用缴费，可以按月领取城乡居民养老保险基础养老金；距规定领取年龄不足15年的，应逐年缴费，也允许补缴。

七是待遇标准和保障水平不同。这是最关键的。职工基本养老保险金因人而异，看年限和积累，月均几百至几千不等，尚可保障正常生活。而居民养老金因地而异，看地区财力，55元起至一二百元不等，根本不足以温饱。城乡居民基本养老保险待遇水平低，保障能力弱，不足以保障基本生活，这是不争的事实。

所以，不能以享受农村社会养老保险、城镇居民社会养老保险和城乡居民基本养老保险待遇为由，作为不认定劳动关系，排除工伤的理由。否则，极不公平。