何为职务行为？

   职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。

《民法通则》第四十三条：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（“简称《民诉意见》”）第四十二条：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人。”

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。

职务行为如何认定

（1）行为是否有经营者的授权，是否是有雇佣关系的工作人员所为。

（2）行为是否发生在工作时间、工作场所。

（3）行为是否以经营者的名义或身份实施。

（4）行为与职务是否有内在联系，如行为的内容是否是工作需要，是否符合雇主雇用的目的，行为是否具有为法人谋利的意思。

１．是否有经营者的授权。

　　民法理论中，通常以职工是否具有代理资格为标准，判断职工的行为是否有经营者的授权。

　　代理权的授予根据意思表示相对方的不同，可分为内部授权和外部授权。内部授权是单位向工作人员作出授权的意思表示，一般根据劳动合同的约定和内部管理制度中的职责描述来认定。外部授权是单位向第三人作出已授权工作人员进行民事活动的意思表示，一般根据通知、声明、授权委托书等来认定。

2．行为是否发生在工作时间、工作场所。

　　一般而言，职工在工作时间、工作地点实施的行为大多属于职务行为，比如传达室工作人员在传达室接收函件、查验外来人员的证件。但是不是所有的职务行为都是发生在工作时间和工作地点，例如职工接受公司指派外出执行公务，虽然没有在工作的场所，但是其行为也属于职务行为。

3．行为是否以经营者的名义或身份实施。

　　职工实施某种行为时，如果表示其为经营者的工作人员并以经营者的名义出现，该行为应认定为职务行为。这种身份表示可以通过积极的行为实施，也可以通过消极的行为实施。积极的行为，表现为自我介绍、出示介绍信或证明文件等。消极的行为，表现为佩戴企业统一标志、着企业统一服装等。

４．行为与职务是否有内在联系。

　　在某些情况下，仅根据行为发生的时间、地点以及行为人的表示判断某一行为是否属于职务行为是比较困难的，也是不科学的。认定职工行为与履行职务存在内在联系时，应考虑以下两个因素：（１）职工行为是否是因履行职务而引起。即行为的实施虽不是履行职务所必须，但却是在履行职务过程中可能发生的。（２）职工是否有为经营者谋利的表现。这种表现不以经营者事实上的获利为必要条件。只要行为的实施符合经营者雇用职工的目的，职工有为经营者谋利的意思表示，职工的行为就应认定为职务行为。

典型案例

2001年8月14日，原告购买楼房一套。2001年9月下旬，原告与被告装饰公司的设计员文某到制冷设备有限公司选购空调。2001年10月16日，原告与装饰公司的设计员文某、曲某签订装修工程施工合同，合同约定：装饰公司为原告装修楼房，工程期限45天，工程造价34400元，开工前三日付款20700元，工程进度过半付款12100元，工程验收合格付款1600元。合同签订同时，文某、曲某将与合同工程款34400元相对应的工程报价单及施工图纸交与原告。同时，在合同之外文某、曲某又提交原告一份标价为50088元的工程报价单，该工程报价单的主要内容是为原告安装家用中央空调。在该报价单的落款处写明：“材料代购，收款人文某、曲某”。后原告依据合同先后交付文某、曲某工程款34400元。文某、曲某将工程款交至装饰公司，装饰公司为原告出具了收款收据。2001年10月18日，装饰公司依合同进场施工，2001年12月18日竣工。原告与装饰公司签订工程保修单，保修期限为1年。另在施工期间，制冷设备有限公司为原告安装了中央空调。原告将空调工程款支付，文某、曲某先后以个人名义为原告出具了收款条3张。2002年4月，文某、曲某离开装饰公司。2002年10月，原告以装饰公司为其安装的中央空调制冷、制热效果较差，达不到使用空调的目的为由诉至法院，要求装饰公司为其重新安装中央空调，并对拆装过程中必然发生的墙面破损负责恢复原状。装饰公司辩称：其只是给原告装修房屋，未给其安装中央空调，给原告安装中央空调系其单位设计员文某、曲某的个人行为，其对此不承担法律责任。

本案争议的焦点是装饰公司的设计人文某、曲某为原告安装中央空调的行为是职务行为还是个人行为，对二人行为所产生的法律后果由谁承担法律责任。

一审法院认为：文某、曲某为原告安装中央空调的行为系职务行为，对二人行为所产生的法律后果由装饰公司承担法律责任。理由是首先文某、曲某系装饰公司设计人，使原告有理由相信其有代理权。文某、曲某作为装饰公司委托代理人，代理装饰公司与原告签订施工合同，合同虽未约定为原告安装中央空调，但事实上在装饰公司为原告装修房屋之前，装饰公司的设计人员文某就带原告到制冷设备有限公司选购空调。且在装饰公司为原告装修房屋的同时，由文某、曲某主持，制冷设备有限公司为原告安装中央空调。由此可以认定文某、曲某为原告安装中央空调的行为是职务行为。从文某、曲某收款情况看，也能够证明文某、曲某有代理权。合同内工程款及合同外工程款均是原告分三次交给文某、曲某，至于文某、曲某只将合同内工程款交付装饰公司，而将合同外工程款据为己有，则是文某、曲某与装饰公司之间的内部关系，原告没有过错。装饰公司仍应对文某、曲某实施安装中央空调的行为承担法律责任。

二审法院认为：装饰公司委托文某、曲某代理装饰公司与原告签订家庭居室装饰装修合同，该合同系文某、曲某在代理权范围内与原告签订的合法有效合同。故装饰公司依法应对文某、曲某代理权限内签订的与合同有关的工程承担法律责任。在原告与装饰公司签订装修合同前，原告曾随文某到其他公司选购空调，但双方在签订装修合同时，却未将安装中央空调的内容写进合同中，由此可以看出合同之内的工程量文某、曲某有权代理。合同之外工程量文某、曲某无权代理。故应认定文某、曲某为原告安装中央空调的行为系个人行为。对于合同之外，文某、曲某擅自给原告安装中央空调，未经装饰公司授权委托，事后也未经装饰公司追认，文某、曲某的行为属超越代理权，装饰公司依法不承担法律责任。文某、曲某超越代理权所产生的法律后果，依法应由文某、曲某自行承担。合同内工程款及合同外工程款，均是原告在大致相同的时间分三次给付文某、曲某，但合同内工程款装饰公司给原告出具了收款收据。合同外工程款仅仅是文某、曲某却以其个人名义为原告出具白条。由此亦可看出合同外的工程量文某、曲某无权代理装饰公司，也没有为公司谋取利息的行为，不应当认定为职务行为文某、曲某为原告安装中央空调的行为也不构成表见代理。理由：一是原告随文某选购空调，但在签订装修合同时又未约定安装中央空调内容。二是合同签订后，文某、曲某提交原告两份工程报价单，一份合同内工程报价单，一份有安装中央空调内容的合同外工程报价单。合同外工程报价单落款处写收款人文某、曲某。三是合同内工程款出具装饰公司的收款收据，合同外工程款以个人名义打白条。综上，应认定文某、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理，对二人之行为所产生的法律后果由其个人承担法律责任。故对原告要求装饰公司重新为其安装中央空调，并对拆装过程中发生的墙面破坏负责恢复原状的诉讼请求，本院不予支持。

达成史律师认为：文某、曲某为原告安装中央空调的行为系无代理权的个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任。此条是我国法律对无代理权签订的合同效力的规定。根据上述法律规定，结合本案，文某、曲某为原告安装中央空调的行为系无权代理的个人行为。

第一、在与原告签订装修合同前，装饰公司的设计员文某曾带原告到制冷设备有限公司选购空调，并由文某主持订货安装空调。但在文某、曲某作为装饰公司的委托代理人与原告自愿协商签订装修合同时，却未将安装中央空调这样重要的内容写进合同，对此原告是明确的。

第二、合同签订后，文某、曲某当即向原告提交了与所签订的合同相对应的工程报价单及施工设计图纸，原告核查无误。之后，文某、曲某又提交另一份有安装中央空调内容的工程报价单，在该工程报价单落款处写到：材料代购，收款人文某、曲某。显然安装中央空调内容的工程报价单是合同外文某、曲某的个人行为。

第三、对合同内、外文某、曲某的不同行为，原告非但未提出异议，还向文某、曲某同时交付两笔款，装饰公司为原告出具了收款收据，合同外首付款却由文某、曲某以个人名义为原告出具了白条。

第四、履行了装修合同所规定的装修义务后，文某、曲某在代理权限内依合同与原告签订工程保修单。而对尚未竣工的安装中央空调工程，文某、曲某却没有代公司承诺工程保修义务。由此，足以说明文某、曲某的代理权限只限订立房屋装修合同，并按合同规定进行施工设计、代收工程款、签订工程保修单。文某、曲某无权代理装饰公司为原告安装中央空调。

文某、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理系个人行为。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。此条是我国法律对表见代理合同效力的规定。而本案中，文某、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理。我国法律规定构成表见代理要满足以下条件：（1）行为人并没有获得本人的授权就与第三人签订了合同。（2）合同的相对人在主观上必须是善意的，无过失的。（3）合同的相对人有理由相信行为人具有代理权。本案中文某、曲某是装饰公司的委托代理人，二人的代理权限是签订房屋装修合同并进行施工设计、代收工程款、签订工程保修单。除此，文某、曲某没有获得装饰公司其他任何授权，通过订立装修合同，没有安装空调内容；给付工程款，装饰公司出具合同内工程款收据，合同外工程款文某、曲某却出具了收款白条；履行合同后装饰公司签订工程保修单，确未对合同外的工程予以任何承诺。对于文某、曲某的上述一系列行为，作为经历了事情全过程具有完全民事行为能力的原告理应知道，文某、曲某为其安装中央空调属于超越代理权的行为，但其仍与文某、曲某实施安装中央空调的行为，依据法律规定，文某、曲某为原告安装中央空调的行为不构成表见代理，相对人原告要求装饰公司为其重新安装中央空调，并对拆装过程中必然发生的墙面破损负责恢复原状的诉讼请求也不能受到法律保护。综上，文某、曲某超越代理权又未经装饰公司追认，不构成表见代理，其为原告安装中央空调的行为对装饰公司不发生法律效力，所产生的法律后果应由行为人文某、曲某个人承担。