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周五大讲坛 之 超过保证期间保证人出具还款计划的法律认定
作者:达成律师  来源:本站  发表时间:2017/9/26 16:11:09  点击:2882

       

        案例:2016年1月8日,借款人甲向债权人乙借款10万元,借款期限是3个月,月息3分,保证人为丁和丙,借款到期后甲丁丙未偿还借款本金,在保证期间乙方只有口头向丁丙主张过还款,无其他证据,丙在2017年3月出具了个还款计划:“本人承诺2016年1月8日所借乙10万元。2017年5月1日还50000元,2017年底还10万元。” 

        关于还款计划的法律认定有三种意见

               1.债务转让(债务承担)

               2.代为清偿

               3.新的保证合同

       债务承担包括免责的债务承担和并存的债务承担(债的加入)。

      《合同法》第84条仅规定了免责的债务承担,免责债务承担有分三种模式(甲是债务人、乙为债权人、丙是第三人)

    第一种模式:甲乙丙达成协议:“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担”

    第二种模式:丙和乙达成协议:“甲对乙的债务全部或者部分由丙承担”这种模式的情况下不需要甲的同意,是否要通知甲,甲是否可以放弃?

    第三种模式:甲与丙达成协议,但是必须满足三个条件是1,债权具有可让与性,2,经过债权人乙的同意,3,甲丙达成合意,4,遵循法定形式(审批、登记)

     并存的债务承担分四种模式

     1,甲乙丙三方协议:“甲与丙对10万元债务承担连带清偿责任”

      2,乙和丙达成双方协议:“甲与丙对10万元债务承担连带清偿责任”,   无需甲同意。

     3,甲和丙达成协议:“甲与丙对10万元债务承担连带清偿责任”无须乙同意。

     4,单方允诺,丙单方面对乙表示:“甲与丙对10万元债务承担连带清偿责任”,不需要乙同意。

     问:免责的债务承担和并存的债务承担,如何认定?

     答:根据当事人的意思表示的解释来判断,有疑义时应当认定为并存的债务承担。

     

     清偿即清偿人(债务人或者第三人)向受领人全面而适当履行债务,使债务消灭的行为。需要满足四个构成条件:

   Ⅰ债务的性质允许第三人代为清偿

   Ⅱ债务人与债权人没有相反约定

   Ⅲ债权人未拒绝第三人代为清偿

   Ⅳ须第三人有为债务人清偿的意思

    代为清偿的法律后果:

   债务人与债权人:债务人对债权人的债务因第三人代为清偿而消灭,

  第三人和债权人:若第三人系对于债务之清偿有法律上利害关系的第三人(包 括连带债务人、保证人、物上保证人等),则第三人享有代位求偿权,在其在债务人追偿的范围内,第三人取得债权人的权利。

  第三人和债务人:

1,若第三人基于赠与合同代为清偿,第三人对债务人无追偿权;

2,第三人基于委托合同代为清偿,第三人可基于委托合同追偿,

3,其他原因的(无因管理、不当得利)向债务人追偿

第三人代为清偿与并存的债务承担的区别:

1,在债务承担中,债权人或债务人与第三人达成债务转让协议,且在有债务人和第三人达成债务承担合同中必须经过债权人的同意,在第三人清偿的情况下,第三人只是单方面表示代债务人清偿债务或与债务人达成代为清偿的协议,此时应区分第三人对债务的履行在法律上有无利害关系;无,则需债权人同意,有,就不需要债权人同意。

2,在债务承担中,第三人取得债务人的法律地位,成为合同的当事人,代为清偿中第三人不是合同的主体,只是在其求偿权的范围内取得债权人的地位。

3,第三人不履行债务时救济途径不同。在债务承担中,债务主体发生变化,由第三人(免责的债务承担)或者第三人和债务人共同向债权人承担违约责任(并存的债务承担),代为清偿中,只能向债务人请求承担责任。

关于是新的保证合同的法律依据;

发布部门:最高人民法院

发布文号: 法释[2004]4号

中华人民共和国最高人民法院公告

二○○四年四月十四日云南、河北、四川省高级人民法院:

    云高法?2003?69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、(2003)冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法?2003?266号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。经研究,答复如下:    根据《中华人民共和国担保法

》的规定,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定成立新的保证合同的,人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。

二○○四年四月十四日

    保证合同成立的要件:1,主体合格2,意思表示真实3,形式上必须是书面合同4,主合同有效。

    综上所述:保证人超过保证期间出具还款计划应当认定为并存的债务承担,属于债的加入,丙(保证人)应当按照还款协议承担法律责任。丙偿还完后可向债务人追偿。以上仅为个人观点。